当前法律体系仅将个人信息作为权益予以保护,只是为个人设立了决定权、查阅权、复制权、删除权、可携权等工具性权利。

这个特点为在法现象层面严格区分权利、权力奠定了学理基础,也为揭示权利、权力在根本上是一个统一体或共同体创造了逻辑前提。[36]  饭岛乔平『法学通论』,早稻田大学出版部,1905,国立国会図书馆影印本,203-204页。

失败原因

[48] 杨廷栋:《法律学》,中国图书公司1908年版,直接引语见第9页,其他参见第49-78页。民权是人民拥有的一分权,国权是作为一个独立国家拥有的一分权。[16] 加藤弘之『人权新说』,山城屋左兵卫,1882,国立国会図书馆影印本,63-75页。[50]这样一来,权利主体自然也包括公法人,其中不仅有都道府县市町村,还有国家,它们享有的对臣民征税等公权。[54][日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,商务印书馆1941年版,目次第2—5页,正文第109-124页。

[71] 张光博:《权利义务要论》,吉林大学出版社1989年版,序,第7页。由于使用的是和化权利,所以,无论中外,不仅民商法的权利,还有宪法和所有公法中的一切权力及其具体存在形式职权权限等在战线上的论著中都成了权利。其中在根本上是一个统一体是指,权利和权力都是法承认和保护的利益、都生成自归属已定的财产,两者在这种利益、这种财产层面是无差别的存在。

除前引牧児马太郎的之外,笔者读到的其中另一种是当年著述颇丰的法学家织田万撰写的,刊行于1894年。该书正文完整,封面缺失,但目录后正文第1页上书名和四位作者署名清晰。陈灵海:《攻法子与"法系"概念输入中国》,《清华法学》2017年第6期,第189-206页。而公权除个人对国家之权利外还有国家以自身或一部之资格之权利也,例如国家爲公用征收。

碰巧的是,在有影响的西语语种中,只有英语法学的法律(law)和权利(right)是分别由两个单词表述的,而拉丁语、德语、法语甚至还有其他至少十多个语种都是以同一个名词表述法律和权利两种现象。概言之,国家之公权,计分立法、司法、行政等权。

失败原因

他认定权力为国家所独有,这就足以将自己使用的权利概念与和化权利区分开来了。[20] 牧児马太郎『法学通论』,博文馆,1889,国立国会図书馆影印本,70页。笔者用和文汉读法无法理解日语法学文献一些关键部分时,多次得到江利红教授的帮助,特此致谢。但之所以说这种认识是朦胧的,原因在于它不是以清楚区分汉语意义上的权利、权力现象并先从它们中分别抽象出权利、权力概念,再从权利、权力概念中抽象出上位概念的合理逻辑方法形成的。

四、当代汉语法学沿用和化权利的情况[65]从1950年代初俄译法学教科书可以看到,俄语法学似乎也使用外延包括各种公共权力的权利一词。还有一种做法是,虽论述到公法和权利,但基本避开了公权私权之分,因而也无所谓公权是否包括公共权力的问题。但是,就实际情况而言,权力在我国法律体系中是常在一般意义上使用的、平行于权利的名词,如我国《宪法》第2条规定的一切权力属于人民,《立法法》第12条规定的被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力。据统计,仅1902年至1911年间,中国汉译日译《法学通论》类教材就有34种之多(其中有几本或许认定为有关作者受日语法学影响编写的初级法学读本更恰当)。

1864年丁韪良汉译、刊刻《万国公法》时原则上也是用权同时表述权利、权力两种含义,但他觉得很不妥,于是有时在对应于right的权字后加上一个利字,以区别于与power对应的权字,因而在汉语中首次就出现了权利一词。[63]朱祖贻是笔者能看到的民国时期最后一种《法学通论》的编撰者,他在此书中一如既往将权利中国家以及国家以外的公共团体所享有的权利,都称之为国家公权如组织权、财政权、军政权等。

失败原因

[55] 夏勤、郁嶷编纂:《法学通论——朝阳大学法律科讲义》, 朝阳大学出版部1919年版,第3—4、12—13、87 页。[57]陶氏讨论权利时所遵循的,完全是和化权利的原理、原则。

中国当今最大型的权威性汉语辞典《辞海》和最常用的《新华字典》(第11版)对权利的解说,都将其严格区分于权力。织田万的《法学通论》的内容明显有别于牧児马太郎的《法学通论》的地方之一,是开始将公共权力置于权利一词的指称范围之中,虽然只是初步的,不引人注目。从全书看,这部教材明显区分了权利与权力,权利、权力两个概念是平行使用的,即:权利指臣民之权,权力指主权者、国家政权机构或官员之权。这部教材给权利下的定义是:法律上的权利是指依赖国家的承认和帮助,能够排除他人可能的钳制得以实现自己利益的能力。先看1910年代进入民国后有代表性基础性法学教材展现的和化权利。夏勤、郁嶷的上述同名法学讲义在1920年代后期新出了第二、三两个版本,其中和化权利依旧,故不再引证,仅增加另外两个有代表性例证。

对于当代汉语法学来说,汉语权利的基本特点和优势十分明显。当时身处我国法学重镇的著名法学家张光博教授在法的一般理论方面发表了系列文章和著作,其核心范畴和基础性命题都围绕着权利或权利义务。

[47]在一句话的篇幅里,和化权利的基本特征跃然纸上。法是通过规定人们的权利和义务,以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调整社会关系的法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。

[64] 朱祖贻编著:《法学通论》,正中书局1948年版,第55、第56页。国家对于人民之权利,是为国家之公权。

    再看1920年代不多的基础性法学教材和出版物中的和化权利。列宁援引黑格尔关于概念、范畴体系的话语时的总结也很有道理:‘在这面网上,到处有牢固的纽结,这些纽结是它的[精神或主体的]‘生活和意识的据点和定向点。但可惜他没有这样做,而是始终把和化后的权利和以其为重心的权利义务作为合理性不言而喻、不证自明、能够为改革开放新时期所用的法学核心范畴。他说:国家(或公共团体)和人民间的公法关系不外两种:一是国家对人民享有某种权利而人民负有相应义务的关系。

显然由于受日语法学教育背景的原因,作者显得完全没有汉语权利观念,因而全盘接受了和化权利概念、和化权利观念,所用相关话语与同时期日语法学入门型教材中的近乎完全相同。可惜张先生和他的后继者的著述都没有交代对于汉语法学学术来说至关重要的这些背景资料和情况。

甚至到1949年中华人民共和国成立后,也能看到这种影响,如法律界、法学界的头面人物董必武、沈钧儒、张友渔等,都曾留学日本学法律。[24] 织田万『法学通论』,和仏法律学校,1894,国立国会図书馆影印本,102-109页

其具体表述方式是多样化的,如国务大臣的职权行政上的职权宪法上的职权,各省大臣的普通职权,最高的监督权,行政命令、指令、训令发布权,各省大臣的特殊职权内阁的职权各省的权限主任大臣的权限枢密院的职权权限行政裁判所的权限,内阁总理大臣的职权,府县知事的职权、权限,市町村长的职权,等等。和化权利不是一个孤立的权利概念,在汉语实践法学看来,它置身于其中的是这样一个话语系列:(1)和化广义权利=权=汉语权利+权力+剩余权。

[68]因此,所有这些涉及法的根本的论述中使用的权利权利义务,都是和化的权利、权利义务。当代汉语法学指1949年以来中国大陆的法学。[49]又如,汉译织田万的《法学通论》对和化权利是从以下角度表述的:从来学者,每以一切之法律上关系,概以为权利关系,如赋课征收租税、科当刑罚,皆谓为国家对于一个人所有之公权。只有合理地把创新对象确定为单一细胞型个体名词、概念,而不是复合型名词、概念,才能避免常见的投机取巧甚至以假乱真,如用巧立名目随时推出的漂亮口号、时髦标语取代实实在在的法学新话语体系建设。

[58]第二种提法设问,什么是权利中的公权呢?它首先是国家对于人民之权利,记分立法权、行政权、司法权、考试权、监察权五种,[59]它们分别是当时五种国家机关的五种权力。  在论及和制汉语这种日语载体时,有学者提出,词语如同江河之水总是川流不息,时而从这个国家流入那个国家,时而又从那个国家流回这个国家。

汉语权利向和化权利转变的外在标志或特征非常清楚,那就是:汉语权利本身是不包含任何公共权力的权利概念,但在进入日语法学的社会文化环境后,各种公共权力由少到多,逐步进入权利的指称范围,直到最后国家或社会的全部公共权力都进入了这种权利,以致它成了指称范围包括一国或一社会的各种权利和各种公共权力的名词。该教科书还写道:法律关系是权利和义务的一种关联形式,权利和义务是法律关系的内容。

[34]他曾被清政府高薪聘请担任刑律起草的顾问,著作也于清末被翻译介绍到中国。日本明治宪法、1949年前中国的宪法(包括临时宪法)中,都没有权力一词,但1946年通过的日本宪法和1949年后的中国历部宪法中,都不仅直接使用了权力一词,而且该名词处于极其重要的位置。